刘律师办理的币圈刑事案件中，遇到一个情况：有一些在案的证据是办案机关通过“翻墙”的方式向境外的网站或APP上直接获取的，那么我们不禁要问：这种取证方式合法吗？获得的证据可以使用吗？

其实，除了币圈刑事案件以外，其他类型的刑事案件尤其是具有涉外因素的，有可能也会遇到这个问题，所以有必要写一篇文章进行探讨。

一、侦查机关为什么“翻墙”？

所谓翻墙，也被叫做“科学上网”，即使用VPN等工具访问中国内地不能访问的网站、网络平台、APP。至于说为什么这些网站不能访问，就不在本文讨论的讨论范围了。

十部委发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（即“9.24通知”）以后，虚拟货币交易所基于合规性要求均离开中国内地，且根据“9.24通知”的规定，虚拟货币交易所也不能为中国内地居民提供服务。刘律师试了一下某安、某意的官方网站确实是不能打开的（但是他们的APP很多时候可以直接使用）。但是虚拟货币交易所中的一些交易数据是币圈刑案的核心证据之一，如果侦查机关不能通过直接的网络访问获取，还可以请求交易所官方予以协助，也可以通过官方许可的方式进行国际联网访问。如果上述方式都行不通，一些侦查人员只能退而求其次，直接通过翻墙的方式访问外网。

二、翻墙获取的证据可以使用吗？

根据《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，在中国内地如果要进行国际联网，必须使用国家认可的国际出入口信道。我国不允许个人私自建立信道进行国际联网。虽然刘律师一直秉持上述规定的信道仅限于物理信道，而包括VPN等在内的联网工具是搭建了一个虚拟信道，并不属于上述规定的禁止范围。但是，现实中有太多因为使用VPN等工具访问外网被行政处罚的案例了。当理论一直输在现实上时，不免让人怀疑理论的有效性。

既然公民个人不能使用翻墙工具，那么作为国家司法工作人员更是不能通过违规的方式进行取证，以翻墙方式获得的证据是不能使用的。

法律依据除了上述的规定以外，还有两个方面：

一是根据《刑事诉讼法解释》（以下简称《解释》）第78条，对于来自境外的证据材料，公诉机关必须要移送案件材料的“来源、提供人、提取人、提取时间”等情况的说明；如果不能说明来源或者该证据的真实性无法确定的话，这份证据是不能使用的。

《解释》还规定了当事人、辩护人等提交境外证据的要求：境外的证据应当经所在国公证机关、外交主管机关等认证，并且还要经过我国驻该国的使领馆认证，才能作为我国的刑事案件中的证据使用。

两相比较，可以看出对于公诉机关采取的是宽容性较强的证据标准，而当事人就被要求比较严格了。但即使是这样，侦查机关如果通过翻墙的方式进行境外证据取证，也难以符合《解释》规定的基本要求：通过翻墙获得证据的来源、提供人、提取人很可能是同一人（或同二人）。

二是根据对域外证据规定更为细致的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》（以下简称《规定》），检察院对于境外收集的证据（通过翻墙获取的证据是否属于境外证据有一定争议，刘律师倾向认为其属于在境内收集的证据）应当审查证据来源是否合法、手续是否齐全、证据的移交保管转换等手续是否连续规范等内容。在网络犯罪中（币圈的刑案当然也是网络犯罪）如果说通过翻墙收集的证据属于境外证据的话（至少其产生于境外），那么其必须要符合《规定》的要求。但是翻墙所得的证据何谈证据来源是否合法，直接在第一关就过不了。

综合以上的内容，总结起来就是“侦查机关通过翻墙收集的证据不得被作为刑事案件中的证据。”

三、写在最后

在办理刑事案件过程中，刘律师也经常会听到办案人员的吐槽，比如说案情复杂、证据庞杂、人手不足等等。我们也非常理解这些苦衷，但是刑事案件毕竟是决定嫌疑人/被告人人身自由、财产甚至生命的重大事件，值得所有人认真对待。

“你办理的不仅是案件，更是他人的人生”，这句话可能办案人员都听免疫了，但是我们必须要一直重复。如果要提建议的话，在跨境取证中至少可以尝试以下方式：

对于规定具体的境外取证要求的，需要根据已有的规定进行。比如通过国际条约、司法互助协议等方式；对于不同国家的侦查机关有合作的，可以通过国际警务合作制度进行调查取证；没有签订条或没有警务合作机制的，可以尝试通过境内网络调查取证加上被调查地IP的中国使领馆认证的方式进行，但是使用的信道必须是合法合规的国际信道。